통상 돈을 빌려준 채권자는 채무자에게 차용증을 작성하도록 한다. 그런데 도통 차용증만으로는 채권 회수가 불안하다는 생각이 들면 더 확실한 방편으로 공증사무실에 방문하여 공정증서를 작성하도록 한다.

그리고 실제로 돈을 빌려주지 않더라도 공사대금이나 물품대금 등 다른 채권이 있는 경우에도 이를 회수할 확실한 방편으로 마치 대여금을 받을 것처럼 공정증서를 작성하는 경우도 많다. 하지만 통상 채권자든 채무자든 공정증서가 작성이 되면 확실한 채권, 채무가 발생하였다고 생각하는 것 같다. 마치 법원에서 선고한 판결문과 같이 공정증서의 효력을 확정적으로 생각하는 것이다.

그렇다면 만약 당사자 간의 공정증서가 작성이 되면 더 이상 이 공정증서의 효력을 다툴 수는 없는 것일까.

가령, 갑이 을에게 1000만원을 빌려주기로 하면서 을로부터 대여금 1000만원에 대한 공정증서를 먼저 받았음에도 실제로 1000만원을 지급하지 않았는데, 갑이 악의적으로 공정증서를 가지고 있는 것을 이용하여 을에게 1000만원의 대여금 청구 소송을 제기한 경우, 을은 위 돈을 변제해야 되는 것일까?

이에 대하여 대법원은 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하므로 공정증서에 대한 청구인의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인 사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리 발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다는 입장이다.(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다12852 판결 참조).

위 대법원의 입장에 따르면, 만약 을이 실제로 1000만원을 수령하지 못하였다면, 관련 소송에서 갑이 공정증서를 가지고 있다고 하더라도 을에게 1000만원을 실제로 지급하여 대여해 준 사실까지 입증을 하여야 하고, 만약 이를 갑이 입증하지 못할 경우에는 위 공정증서를 가지고 있다고 하더라도 이에 기하여 강제집행을 하지 못한다는 것이다.

그럼에도 이에 대하여 잘 모르는 사람들은 공정증서가 작성이 되면, 그 작성된 경위와 상관없이 무조건 본인의 권리를 포기하거나 줄 이유가 없는 돈을 공정증서 소지자에게 지급하는 경우가 허다하다.

그러나 공정증서가 작성이 되거나 지급명령결정, 이행권고결정이 확정이 되었다고 하더라도 실제로 지급할 채무가 없다면 이를 밝히어 법률상 지급할 의무가 없어지는 것이기에, 막연하게 겁을 먹어 본인의 권리를 포기할 것이 아니라 본인의 권리를 적극적으로 행사하여 잘못된 사실을 바로 잡는 것이 중요하다. 

☞홍광우는?

= 대한변호사협회 부동산 및 형사전문변호사다. 현재 서귀포경찰서에서 경미범죄심사위원회 시민위원, 선도심사위원회 전문위원, 수사민원 상담센터 법률상담 변호사 업무를 맡고 있다. 또 서귀포시교육청 지방공무원인사위원회 위원, 서귀포지역 건축사회 법률자문위원회 위원, 서귀포시 노인복지관 고충처리 위원회 위원으로 활동하고 있다.