우리나라 법조계는 이해하기 매우 어려운 용어를 사용하면서 일반 국민들이 접근을 어렵게 만들어 그들만의 세계에서 독점적으로 논의한다.
그 중에는 '추상적 규범통제'와 '구체적 규범통제'가 있다. '규범통제'는 사법부(대법원이나 헌법재판소)가 입법부(국회) 혹은 행정부가 제정한 하위규범이 상위규범에 위반되는지 여부를 심사하여 위반되는 경우 그 효력을 상실케하는 제도다.
우리나라 헌법 제107조 제2항이 '명령 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판이 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사를 할 권한을 가진다'고 규정하고 있다.
또한 헌법 제111조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 헌법재판소의 '법원의 제청에 의한 법률의 위헌 여부 심판'이 이에 해당된다.
그러므로, '재판이 전제가 되어야' 대법원은 명령이나 규칙이 법률위반 여부를 심사하고, 헌법재판소는 법률이 헌법에 위반되었는지 심사하게 된다.
이와 같이 우리나라 헌법체계는 '구체적 규범통제'를 의미하며, 재판이 전제가 되지 않으면 위헌이나 위법이라 할지라도 심사할 수가 없다.
# 헌법을 위반하여 국민의 기본권을 제한하는 법률은 무효
이에 비하여 '추상적 규범통제'는 '재판의 전제가 없이도' 사법부가 하위규범이 상위규범에 위반되는지 여부를 심사하는 것으로, '구체적 규범통제'와는 달리 구분된다.
독일 ‘노드라인-웨스트팔리아 주 헌법’ 제3장 제75조 제3호는 '헌법재판소는 주 헌법과 주 법률 간의 적합성에 의견 차이 혹은 의심이 있는 경우, 주 정부 혹은 주 의회 의원 3분의 1의 동의에 따라 판결하여야 한다'고 규정하고 있다.
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The constitutional court shall adjucate. 3. in the case of difference of opinion or doubts about the compatibility of Land law with this constitution on application of the Landesregierung or of one-third of the members of the Landtag. |
이 규정은 재판의 전제가 아니라 단지 '적합성에 대한 의견 차이나 의심이 있는 경우'에 주 법률이 주 헌법에 위반되는지 여부에 대하여 주 헌법재판소가 판단하는 경우로써 추상적 규범통제를 의미한다.
우리나라에서도 추상적 규범통제에 대하여 많은 논의가 있었으나 아직 도입되지 않았으며, 독일 연방 헌법 이외에 주 헌법 규정은 검토하지 못한 것으로 보아진다.
만약에 우리나라 헌법이 추상적 규범통제를 허용하였다면, 2024년 12월 3일 계엄 포고령이 헌법에 위반되므로, 국회의원 3분의 1의 동의로 신속하게 헌법재판소에 제기하여 헌법위반이라는 판결을 받아낼 수도 있었다.
더 나아가서, 헌법에 위반되는 법령은 사법부의 판결로 무효가 된다는 점은 세계 각국의 공통사항이다.
이에 비하여, 독일 바이에른 주 헌법 제98조는 '고등행정법원은 헌법을 위반하여 국민의 기본권을 제한하는 어떠한 법령이라도 반드시 무효를 선언하여야 한다'는 원칙을 정하고 있다.
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The higher administration court must declare void any laws and ordinances which restrict a basic right in violation of the constitution. |
우리나라에는 그동안 권위주의 체제에서 관행적으로 제정된 법령들이 아직도 많이 남아 있을 것으로 보여진다. 헌법을 위반하여 국민의 기본권을 제한하는 어떠한(any) 법령이라도 반드시 무효(must void)가 되어야 한다. <다음 편으로 이어집니다.>
☞조시중은? = 제주특별자치도의 사무관으로 장기간 근무하다가 은퇴하였다. 근무 기간 중 KDI 국제정책대학원에서 정책학 석사, 미국 캘리포니아주 웨스턴 로-스쿨에서 법학 석사, 제주대학교 대학원에서 법학 박사 학위를 취득하였다. 현재는 제이누리 논설위원으로 활동하고 있다.
